تاثیر اصل آزادی قراردادی در اقتصاد

تاثیر اصل آزادی قراردادی در اقتصاد بر اساس تحقیقات تیم 2015 Doing Business

استاد گرامی: جناب آقای دکتر نظری

استاد راهنما: جناب آقای دکتر طباطبایی

نام و نام خانوادگی دانشجویان:

1-   محمد حسن عابدینی به شماره دانشجویی: 9252215

2-   سالار بهادران به شماره دانشجویی: 9252021

3-   محسن اسماعیلی کاخ به شماره دانشجویی: 9252201

رشته تحصیلی: کارشناسی ارشد MBA گرایش بازاریابی

• هدف گزارش و مخاطبان آن:

هدف از این گزارش اینست که بدانیم کارایی قضایی اجرای قراردادها چگونه آزادی قراردادی را حمایت می‌کند و آزادی قراردادی چه تاثیری بر اقتصاد کشورها و جهان دارد و مخاطبان آن کلیه افراد درگیر و مرتبط با بازار و اقتصاد می باشند که طیف وسیعی از افراد جهان را در بر می گیرد.

اجرای قراردادها:

کارایی قضایی چگونه آزادی قراردادی را حمایت می‌کند:

آزادی قراردادی توانایی افراد و گروه‌ها- از قبیل شرکت ها و دیگر اشخاص حقوقی- در این خصوص می‌باشد که بتوانند آزادانه تصمیم بگیرند، آزادانه به یک توافق قابل اجرا وارد شوند و حقوق و تکالیف طرفین قرارداد خود را مشخص نمایند. این نوع آزادی برای یک اقتصاد کارآمد ضروری می‌باشد، بدون این نوع از آزادی و بدون اجرای قراردادها نوعی انعطاف ناپذیری در مناسبات مالی وجود خواهد داشت و عدم قطعیت و فقدان اعتماد اشخاص را از شرکت در زندگی اقتصادی و حضور در اقتصاد کشور و بین الملل برحذر خواهد داشت.

مطالعه‌ی موردی حاضر این نکته را بررسی می‌نماید که معنای آزادی قراردادی چیست و بررسی می‌کند که این اصل چگونه در 34 نمونه از نظام‌های اقتصادی متعلق به نواحی متفاوت و گروه‌های نوظهور در سراسر جهان،که اغلب بر اساس کیفیت داده‌های جمع‌آوری شده توسط تیم Doing Business در هر کدام از آن نظام‌ها انتخاب شده‌اند، مقرر می‌گردد. این مطالعه همچنین نگاهی به کارآمدی قضایی در حل و فصل اختلافات مربوط به قرارداد در 34 نمونه‌ی مشابه خواهد داشت، و از داده‌ها برای اجرای قراردادها به مثابه دریچه‌ای برای کارایی قضایی استفاده می‌کند.

حتی آزادی اساسی قراردادها بدون اینکه مکانیسم موثری برای حل و فصل اختلافات تجاری داشته باشد، بی فایده می‌نماید، چرا که شرکت‌ها باید در محیطی که الزام به رعایت تعهدات قراردادی معمول نمی‌باشد، خودشان را به انجام مفاد قرارداد، متعهد و پایبند بدانند.

• متودولوژی تدوین گزارش و روش محاسباتی (و نحوه گرد آوری داده ها):

همانند سالهای گذشته رده بندی سهولت اجرای قراردادها منحصرا بر مبنای زمان، هزینه و پیچیدگی‌های دادرسی در حل و فصل اختلافات تجاری نزد دادگاه‌های محلی در مرحله‌ی بدوی محاسبه می شود. این تحقیق در خصوص آزادی قراردادی یک تحقیق تک- زمانه است که در نسخه‌های آینده‌ی گزارش تکرار نخواهد شد و هیچ نوع دلالتی بر داده‌ها یا رده‌بندی اجرای قراردادها ندارد. به علاوه در اجرای این تحقیق قصد حمایت از آزادی بیشتر یا کمتر قراردادی وجود ندارد بلکه هدف آن تدارک یک نگرش جامع نسبت به مقررات داخلی مربوط به سهولت اجرای قراردادها می‌باشد.

در تبیین مرز آزادی قراردادی، نظام‌های اقتصادی در سرتاسر دنیا یک خط بین آزادی قراردادی بسیار وسیع و آزادی قراردادی بسیار محدود ترسیم نموده‌اند.

همانگونه که در شکل فوق مشخص است، اغلب اقتصاد دانان در کشورهای مختلف جهان، این خط یا مرز آزادی قراردادی  را جایی در حد وسط آزادی قراردادی بسیار وسیع و آزادی قراردادی بسیار محدود ترسیم نموده‌اند. در جایی که اصل آزادی قراردادی به طور بسیار محدود مقرر گردیده است، بیشتر نقل و انتقالات در طرح مطلق مشخص شده توسط قانون قرار می‌گیرد و به طرفین قرارداد قدرت محدودی در خصوص مذاکره اعطا گردیده است. اما در جایی که به طور محدود مقرر نگردیده است، قانون صرفا محدودیتهای خیلی معمول را دربرمی‌گیرد- از قبیل نظم عمومی و جلوگیری از تدلیس و اکراه- و به طرفین اجازه می‌دهد که به طور آزادانه شروط قرارداد خود را مذاکره و درج نمایند.

در جایی که محدودیتهای کمی در خصوص آزادی قراردادی وجود دارد، دو شخص دارای اهلیت و قصد، قادر خواهند بود که بطور مثال یک عقد قرض ده ساله را با سود پنجاه درصد یا حتی قرارداد بیع یک خانه‌ی یک میلیون دلاری را به قیمت یک پنی منعقد نمایند. اما این اشخاص نمی‌توانند محدودیت‌های مربوط به نظم عمومی را دور بزنند و قراردادی را منعقد نمایند که توسط آن برای مثال یکی از طرفین خود را به عنوان برده به فروش برساند یا دیگری را به یک قرارداد ناخواسته مجبور نمایند. محدودیت هایی از این دست در حقوق مدرن به طور گسترده مورد پذیرش واقع شده است. در حالیکه اغلب موافق این امر هستند که قراردادهای خلاف نظم عمومی و یا مختل کننده قوانین عمومی باید نامشروع تلقی گردد، در حالیکه برخی دیگر مخالف این امر هستند.

ادبیات چگونه آزادی قرارداد را تعریف می کند:

در ادبیات حقوقی و اقتصادی یک توافق عمومی و گسترده در خصوص تعریف آزادی قراردادی وجود دارد، هدف از این اصل این است که طرفین قرارداد آزادانه و بدون دخالت از جانب دولت و دیگر اشخاص بتوانند محتوای قرارداد خود را تعیین نمایند. این مفهوم به طور معمول هم دارای معنای ایجابی و هم معنای سلبی است.

آزادی سلبی قراردادی، آزادی دخالت دولت یا دیگر اشخاص می باشد، در حالی که ایجابی اصل آزادی قراردادی، توانایی طرفین در تعیین آزادانه محتوا و مفاد قرارداد می باشد.

در حالی که یک توافق وسیع و همه گیر در تعریف عام وجود دارد هر نظام اقتصادی، آزادی قراردادی را به روش های متفاوت و منطبق بر شرایط خاص اعتقادی،اجتماعی،منطقه ای  و... محدود می نماید. در تعیین این محدودیت ها بحث اصلی پیرامون نقشی است که دادگاه ها یا دولت ها به طور عام در این اصل (محدودیتها) باید ایفا نمایند. در اواخر قرن هجدهم و اوایل قرن نوزدهم قانونگذاران تحت تاثیر نظریه سنتی قراردادها بر این مفهوم متکی بودند که صرفاً طرفین قرارداد می توانند سودمندی یا عدم سودمندی قرارداد را ارزیابی نمایند و این ایده حاکم بوده است که  محتاطانه و سودمند بودن قرارداد نباید توسط دادگاه تعیین شود بلکه خود طرفین هستند که در این خصوص باید به نتیجه برسند. در این زمان، فضای خصوصی، قلمرویی را ارائه می دهد که در آن آزادی و استقلال اشخاص در برابر دخالت دولت مورد حمایت قرار می گیرد. هرگونه قانونگذاری توسط دولت که آزادی طرفین قرارداد را مخدوش نماید به عنوان یک مداخله خودسرانه در آزادی قراردادی تلقی می گردد و هیچ دولتی نمی تواند به صورت مشروع این امر را توجیه نماید. از این رو  آزادی قراردادی دارای محدودیت های کمی می باشد و قانونگذاران بیشتر بر روی حمایت از حرمت قرارداد متمرکز می شوند چرا که آنها معتقدند افزایش منافع اشخاص از طریق آزادی قراردادی کارایی بازار های تجاری و به تبع آن اقتصاد را ارتقا می دهد.

با این حال در اواسط قرن نوزدهم، دولت ها و دادگاه ها نوعی تنش بین اشتیاق طرفین به قطعیت و ثبات در قراردادهای خصوصی و نیاز به تضمین عدالت برای اشخاص ضعیف را مورد تصدیق قرار دادند. مفاهیمی چون تدلیس، اکراه و فشار ناروا نقش وسیع تر در آرای دادگاه ها به عنوان محدودیت های آزادی قراردادی بازی می کردند. در این زمینه اصل آزادی قراردادی به عنوان یک امر مطلق در نظر گرفته نمی شد، بلکه به عنوان یک نوع آزادی در چارچوب قانون شناخته می شد که برای حمایت اشخاص از خسارات مربوط به سلامتی، امنیت، اخلاق و رفاه طراحی شده بود. آرای دادگاه ها منجر به  ظهور یک بحث در خصوص نقش دولت ها در محدود کردن اصل آزادی قراردادی شد و یک رویکرد با نقش حمایتیِ بیشتر ِ دولت ها پدید آمد. این رویکرد مستلزم رد کردن اولویت قراردادی اشخاص در آنچه خود بهتر می دانند، برای حمایت از آنها در مقابل خسارات قراردادی شان بود. چندین کشور به تبع آن شروع به تعیین نمودن محدودیتهای قراردادی با دیدگاه حمایتی نموده اند که در شرایطی خاص و مشخص، اشخاص قادر به تشخیص اولویت های خود نمی باشد.

• وضعیت کلی جهان و روند آتی:

امروزه اکثر نظام های اقتصادی نسبت به اصل آزادی قراردادی از طریق هماهنگ سازی این رویکرد حمایتی با طرح عدالت اجتماعی پویا به وسیله انگیزه ی توزیعی، کارایی اقتصادی و عدالت همگانی محدودیت هایی را وضع نموده اند که این امر منجر به بروز برخی مقررات به سود برخی از گروه ها گردیده است.

قانون کار آمریکا یک مثال روشن از این دگرگونی بود. در اواخر قرن هجده و اوایل قرن نوزدهم دادگاه ها آن دسته از مقررات را که اصل آزادی قراردادی را محدود می نمود از اعتبار ساقط نمودند، از جمله قواعد مربوط به

1-  الزام حقوق حداقلی

2-   قوانین مربوط به محدود کردن ساعات کاری حداکثری

3-   قوانین فدرالی مربوط به کار کودکان

در این موارد دادگاه نوعی برابری مربوط به قدرت مذاکره ای را مفروض می دارد و این امر را که قانون به نفع یک طرف قرارداد در مقابل طرف دیگر عمل نماید، غیر عادی می داند. این رویکرد در اوایل قرن نوزدهم بر امور جاری مسلط شد و در سال 1905 در دعوای Lochner  علیه  NewYorkبه حد اعلی رسید. دعوایی که در آن دادگاه یک قاعده محدود کننده بعنوان محدودیت اصل آزادی قراردادی، ساعات کاری یک نانوا را در نیویورک از اعتبار ساقط نمود. با این وجود این نگرش نسبت به آزادی قراردادی – آن نوع از آزادی که مستلزم این است طرفین مکلف به وظایف اجرایی قرارداد خود باشند اگرچه پا را فراتر از حد گذاشته باشند یا معایبی برای طرف ضعیف معامله داشته باشد- در برابر منافع دولت ها تسلیم شد. در اواخر دهه1930 حقوق موضوعه و حقوق عرفی بر این مفهوم اتکا نمودند که کشورها و نظامهای اقتصادی باید حق حمایت از اشخاص را در برابر ورود به قراردادی که به سلامت، امنیت یا رفاه آنها آسیب می رساند، برای خود نگاه دارند.

قوانین و قواعد مربوط به کار کودک، حداکثر ساعات کاری وامنیت، آسیب های اخلاقی و جنسیتی را تنظیم نمودند و عدم تبعیض در استخدام و به کارگیری بیشتر و بیشتر از قبل توسط دادگاهها اجرایی شدند. هنگامی که انگیزه های توزیعی و فراگیر نقش وسیع تری را در حقوق کار ایفا نمودند، مقررات مربوط به حقوق حداقلی و امنیت بازنشستگی به عنوان ابزارهایی در این راستا مطرح شدند.

امروزه علی رغم رویکردهای متفاوت نسبت به تنظیم مرز بین استفاده و سو استفاده از قدرت چانه زنی در مذاکرات قراردادی، برخی محدودیت ها - از قبیل موارد مربوط به داوطلبانه بودن، آزادی از اضطرار و تحمیل و اهلیت طبیعی و قانونی- به طور جهانی مورد پذیرش واقع شده اند. در سرتاسر جهان قوانینی وضع شده اند که هدف آن ها بر حذر داشتن اشخاص از استفاده از اجبار، پنهان کاری، اکراه یا تدلیس برای مجبور کردن دیگران برای ورود به قراردادهایی می‌باشد که آن ها در شرایط متفاوت به طور مشابه راضی به آن نمی‌باشند، قواعدی در حقوق قراردادها وجود دارد که در اصل از آن دسته توافق ها اجتناب می‌کنند که در ظاهر ورود آزادانه به آنها وجود دارد اما در واقع چنین آزادی ای به واسطه ی عدم اهلیت یکی از طرفین موجود نمی‌باشد.

این قبیل محدودیت ها یک بخش ضروری و انکار ناپذیر در تعریف جامع از آزادی قراردادی شده اند، امروزه آنچه مورد هدف است دو نوع آزادی می‌باشد:

-  نخست آزادی طرفین از مداخله دولت

-   دوم آزادی از تحمیل توسط یکی از طرفین قرارداد

در میان 34 نظام اقتصادی نمونه، همه ی آنها قوانینی وضع نموده اند که در آنها فرض بر این است که قراردادها به واسطه نظم عمومی، اکراه، تهدید و اضطرار، تدلیس، عدم اهلیت و یا اعمال ناروا غیرقابل اجرا می‌باشند.

چرا آزادی قراردادی برای شرکت های فعال در نظام اقتصادی دارای اهمیت می‌باشد؟

آزادی قراردادی یک ابزار بسیار مهم برای پیشرفت و کارایی اقتصاد در کشورهای مختلف جهان می‌باشد. آزادی مذکور توسط طرفین دارای قدرت مذاکره ای برابر به طور نامحدود اعمال می‌گردد، مهارت‌های قابل مقایسه و دانش مناسب نسبت به شرایط بازار، رفاه و امنیت اشخاص را افزایش می‌دهد و اختصاص کارآمد منابع را در آن بازار ارتقاء می‌دهد. به علاوه آزادی قراردادی در ایجاد کارایی اقتصاد در نظامهای اقتصادی موجود در جهان که مبتنی بر پیش بینی بوده و آینده نگری و اشراف بر احتمالات و شرایط آتی بازارهای داخلی و جهانی در آن حائز اهمیت می باشد، سهیم خواهد بود.

در سرتاسر جهان، معمول ترین محدودیتهایی که نسبت به آزادی قراردادی از طرف حکومتها اعمال می‌شود،  مربوط به تلاش برای ترسیم یک مرز بین استفاده و سوء استفاده از قدرت مذاکره ای می‌باشد. سایر محدودیتها که از دادگاه ها ناشی می‌شود، یک نقش اساسی در شکل دهی آزادی قراردادی ایفا می کنند در جایی که باید بررسی گردد که یک توافق خاص باید اجرا گردد یا خیر. به علاوه اشخاص صرفا در صورتی دارای آزادی قراردادی صحیح می‌باشند که دادگاه ها قراردادهای آن‌ها را قابل اجرا تلقی نمایند. دادگاهها دارای یک نقش دوگانه در این زمینه می‌باشند:

-  نقش نخست مربوط به حمایت از اشخاص در مقابل مقررات غیرمتعارف و غیر معقول حکومت ها می‌باشد.

-  نقش دوم مربوط به تشخیص و اعمال محدودیت های معقول و مناسب می‌باشد.

مضافا اینکه سیستم قضایی از طریق تضمین اجرای  به موقع قراردادها باید این اطمینان را به وجود آورد که آزادی قراردادی همچنان امری دارای مفهوم تلقی می‌گردد.

چه نوعی از روش شناسی مورد استفاده قرار می‌گیرد؟

در بررسی محدودیتهای آزادی قراردادی در 34 مورد نمونه از کشورهای جهان، تیم Doing Business چندین سوال جدید را به ظرف سوالات همه ساله اضافه نمودند. این سوالها بر روی 10 محدودیت ممکن متمرکز می‌گردند.

ده محدودیت مورد نظر به شرح ذیل می باشند:

1-  نرخ بهره

2-  تعیین ثمن در قراردادهای آینده(بدین معنی که قرارداد الان بسته شود ولی زمان لازم الاجرا شدن پرداخت ثمن در آینده باشد مثل پیش فروش آپارتمان درال ساخت)

3-  انتقال اموال غیرمنقول

4-  انتخاب قانون حاکم

5-  مشروط یکطرفه که ناشی از قدرت چانه زنی بالای یکطرفه می باشد

6-  ضمانت نامه ها

7-  فسخ قرارداد(بخصوص در قراردادهای کار)

8-  شروط تحدیدکننده مسئولیت(مسئولیت ناشی از بی احتیاطی)

9-  قراردادهای الحاقی(بخاطر انحصاری بودن فعالیت یا قدرت بالای سازمان،متن قرارداد از پیش نوشته شده است و طرف دیگر باید آن را امضاء کند یا از انعقاد قرارداد صرف نظر کند و در واقع حق هیچگونه اعمال نظری ندارد)

10-نظم عمومی، احیاء، اکراه،فساد و استیفاء نامشروع

برای مشاهده‌ی اختلافات معنادار بین نظام‌های اقتصادی، تیم مذکور بر موضوعاتی متمرکز شده است که به طور گسترده در سرتاسر ادبیات حقوقی و دعاوی مربوطه مورد بحث واقع شده است، اگرچه نوعی توافق در تمامی آن‌ها به چشم می‌خورد. 34 نظام اقتصادی مذکور از 189 نظام اقتصادی که تحت پوشش Doing Business  می باشند، انتخاب گردیده اند به طوری که یک نمونه‌ی معرف در سرتاسر نواحی و گروه های نوظهور نظامهای اقتصادی  را تضمین نمایند.

یکی از زمینه‌هایی که در این تحقیق مورد بررسی قرار می‌گیرد، مربوط به محدودیت های تحمیل شده توسط حقوق ملی نسبت به عوض قراردادی می‌باشد که به طور سنتی هر چیز دارای ارزشی تعریف می‌شود و طی آن شخص بعد از انعقاد قرارداد در مقابل طرف دیگر نسبت به آن متعهد می‌گردد. عوض قرارداد به طور معمول پول می‌باشد اما در این خصوص الزامی وجود ندارد. برای مثال در بیع یک خانه، عوض شخص فروشنده می‌تواند قیمت خرید و یا تعهد به پرداخت این قیمت باشد، در حالیکه عوض شخص خریدار می‌تواند همان خانه باشد. تیم مذکور این نکته را مورد بررسی قرار داده است که آیا دادگاه‌های ملی می‌توانند هرگونه مداقه را نسبت به کافی بودن عوض قراردادی اعمال کنند یا خیر و اینکه آیا تعیین عوض در یک قرارداد موخر بین طرفین می‌تواند کنار گذاشته شود یا خیر. اگر آزادی قراردادی محدود نمی‌باشد دادگاه ها در جایی که طرفین آزادانه و از روی علم شروط قراردادی را پذیرفته‌اند، نباید هیچگونه مداقه و بررسی را نسبت به عوض به عمل آورند. اما اگر آزادی قراردادی محدود می‌باشد، دادگاه‌ها ممکن است در خصوص کفایت عوض قراردادی برای تضمین  عدالت و انصاف در تمامی معاملاتی که صورت می‌گیرد، قوانین و قواهدی را وضع نمایند.

شمول شروط انتخاب قانون در قراردادهای بین المللی نیز مورد بررسی قرار گرفته است. این شروط مشخص می‌نمایند که هرگونه اختلافی که ناشی از قرارداد باشد بر اساس قانون یک حوزه قضایی خاص مورد بررسی قرار می‌گیرد.

بعنوان مثال اگر قراردادی در کشور انگلیس عقد گردد، در صورت بروز دعوی،نحوه رسیدگی به آن بر اساس قوانین کشور انگلستان خواهد بود حتی اگر یکی از طرفین قرارداد اهل کشور سوئد باشد.نظام های اقتصادی، آزادی قراردادی در این زمینه را معمولا محدود نموده‌اند و یا به طور مطلق موافق و پذیرنده این دسته از شروط نمی باشند و یا صرفا در صورتی اجازه می‌دهند که طرفین نوعی ارتباط با حوزه ی انتخابی داشته باشند. بدون اعمال محدودیت بر آزادی قراردادی چنین شروطی نمی‌توانند ممنوع تلقی گردند.

زمینه‌ی دیگری که در تحقیق این سال مورد سوال می‌باشد از منظر اجتماع، اقتصاد و فلسفه تا حد بیشتری بحث برانگیز می‌باشد. به طور خاص دو سوال از این تحقیق، یک نمونه جالب از این اختلاف می‌باشد: آیا اقتصاد هیچونه مقرراتی برای سرپوش گذاشتن بر روی نرخ بهره‌ها دارد یا خیر و اینکه چه مقرراتی در صورت عدم تقارن قدرت، حاکم خواهند بود. این سوالات ما را به این سمت رهنمون می‌سازند که آیا قوانین مربوط به ربا و آن دسته از قوانین که در صورت عدم تعادل در قدرت مذاکره ای اعمال می‌شوند، به طور مشروع باید محدودیتهایی بر آزادی قراردادی تحمیل نمایند یا خیر. سرانجام هر دو طرف مذاکره مورد حمایت قرار گرفته اند. آن دسته از اشخاص که از این قبیل قوانین حمایت می‌کنند نتیجه گیری می کنند که بدون این نوع از قوانین، بازارهای آزاد انگیزه‌های فاسدی را ایجاد می‌کند که منجر به ریسک های اعتباری بیش از حد می‌شود، که در نهایت هزینه ی رفاه نظام به مثابه کل افزایش می‌یابد. آن دسته از اشخاص که بر خلاف این محدودیت ها استدلال می‌کنند، نتیجه گیری می کنند که دادگاه‌ها باید تمام قراردادهای ارادی که ضرری برای اشخاص ثالث به همراه ندارد را اجرا نمایند در حالیکه توزیع مجدد سرمایه از طریق نظام رفاهی صورت می گیرد نه از طریق قوانین و مقررات.

در خصوص مساله عدم تقارن در قدرت مذاکراتی، آن‌هایی که مدافع آزادی قراردادی می‌باشند استدلال می‌کنند که اگر قراردادها بین اشخاص با قدرتهای مذاکراتی نابرابر منعقد گردد و به واسطه‌ی این عدم برابری قرارداد نامعتبر باشد، آنهایی که دارای قدرت کمتر می‌باشند از انعقاد قرارداد با اشخاص دارای قدرت بیشتر امتناع می‌ورزند، در نتیجه این اشخاص از بازار حذف می‌شوند. برای دریافتن اختلافات در رفتارهای قانونی در صورت عدم تقارن قدرت قراردادی، تیم مذکور داده‌هایی را در خصوص این امر جمع‌آوری نمود که قوانین داخلی محدودیتهایی را در خصوص شروطی که در قراردادهای استاندارد می‌توانند مورد استفاده واقع شوند یا مقرراتی که فسخ را در صورت اراده اجازه می‌دهند، دربرمی‌گیرند. در هر دو مورد و همچنین در خصوص تمام مواردی که در این مطالعه مورد پوشش واقع شده است، فرض بر اینست که طرفین قرارداد دارای اهلیت قانونی می‌باشند و آزادانه وارد پروسه‌ی انعقاد قرارداد شده‌اند.

بعد از تحلیل قوانینی که موضوعات مورد بحث را در خود جای داده‌اند در نظام‌های نمونه، تیم مذکور اقدام به شمردن تعداد محدودیتهایی که هریک از نظام ها بر آزادی قراردادی وارد می‌آورند، نمود. هرچه تعداد محدودیتها بیشتر باشد اصل آزادی قراردادی محدودتر می‌باشد. بیشترین تعداد محدودیتها در این مطالعه 10 مورد می‌باشد. هر محدودیت حتی به عنوان استثناء بر اصل کلی، فارغ از اینکه درجه‌ی شدت آن چگونه باشد، مورد محاسبه قرار گرفت. برای مثال در خصوص محدودیتهای مربوط به مقررات محدود کننده در خصوص انتقال املاک، 1 امتیاز داده شد اگرچه این محدودیت نسبت به تمامی معاملات اعمال نمی‌شد و صرفا در خصوص اشخاص خارجی درگیر اعمال می‌شود.

در انجام این عمل تیم تحقیق کننده، قصد دفاع از آزادی قراردادی کمتر یا بیشتر را ندارد بلکه هدف تیم تدارک یک نگرش جامع نسبت به مقررات داخلی می‌باشد. به علاوه در شمارش محدودیتها  تیم این قصد را ندارد که پیشنهاد دهد تعداد محدودیت کمتر- مربوط به آزادی قراردادی بیشتر در قوانین و مقررات- مطلوبتر می‌باشد. تنها هدف از تهیه‌ی تعداد محدودیتها فهم این نکته است که نظامهای اقتصادی نمونه، آزادی قراردادی را چگونه مقرر می‌دارند، بدون اینکه هیچگونه قضاوتی در خصوص کیفیت این مقررات یا مطلوبیت آنها انجام دهد.

نتایج چه چیزی را نشان می‌دهد؟

در میان 34 نظام اقتصادی تحت پوشش، تونس با 8 مورد از 10 محدودیت اندازه گیری شده، بیشترین محدودیت را نسبت به آزادی قراردادی وارد نموده است، در مقابل جمهوری دموکراتیک کنگو با سه مورد از 10 مورد شناسایی شده دارای کمترین محدودیت نسبت به آزادی قراردادی می‌باشد.

نتایج صرفا این نکته را نشان نمی‌دهد که تمام 34 نظام اقتصادی یک تعادل را بین آزادی قراردادی به صورت خیلی وسیع و به صورت خیلی محدود برقرار می‌کنند؛ این نتایج همچنین این نکته را منعکس می‌نماید که نوعی توافق وجود دارد مبنی بر اینکه محدودیت باید اعمال گردد. برای مثال هیچ یک از نظام ها به طرفین قرارداد اجازه نمی‌دهند که در خصوص تقصیر سنگین  یا خساراتی که نسبت به بدن وارد می‌شود، مسولیت را حذف نمایند. به طور مشابه هیچ یک از این نظام ها اجازه نمی‌دهند که قرارداد بر خلاف نظم عمومی یا تحت اکراه یا تدلیس یا اجبار انعقاد گردد. و صرفا 4 نظام از نظام های نمونه- جمهوری دموکراتیک کنگو، پاکستان، فیلیپین و سریلانکا- هیچ محدودیتی در خصوص نرخ بهره وضع ننموده‌اند.

اما در خصوص سایر محدودیت های وارد بر آزادی قراردادی توافق اندکی وجود دارد. برای مثال، در این خصوص که قانون،  انتقال اموال غیرمنقول را با محدودیت رو به رو کند در میان نظام ها اختلاف فاحشی وجود دارد. برای مثال چنین شرطی می تواند مبنی بر منع خریدار از بازفروش مال برای سالهای معینی پس از خرید آن باشد. 14 نظام از 34 نظام اقتصادی نمونه صراحتا چنین توافقی را ممنوع اعلام می‌دارند در حالیکه 9 نظام از این 14 نظام در رابطه با معاملات انجام شده از سوی بیگانگان امکان اعمال محدودیتهایی بر انتقال حق عینی بر اموال غیرمنقول را شناسایی نموده اند. مابقی نظام های اقتصادی چنین شرط قراردادی را مشروع و موجه می‌شمارند.

از میان 7 منطقه مورد بررسی اروپا و آسیای مرکزی تنها مناطقی هستند که در رابطه با تعداد  و میزان محدودیت های وارد شده بر اصل آزادی قراردادی شاهد تفاوت نیستند. تمام نظام های اقتصادی نمونه در منطقه، 6 استثناء آتی را شناسایی کرده اند.

1-  محدودیت بر نرخ بهره

2-  دادگاه ها می‌توانند بر کفایت عوض نظارت کنند

3-  تعیین ثمن قراردادی نمی‌تواند به توافق آتی موکول شود مگر آنکه قرارداد متضمن مقرره ای در خصوص نحوه‌ی تعیین ثمن باشد.

4-  محدودیتهایی از سوی قانون بر شروط مندرج در قراردادهای استاندارد اعمال می‌شود

5-  مسولیت ناشی از تقصیر سنگین نمی‌تواند در اثر توافق طرفین اسقاط شود

6-  در صورتی که مفاد قرارداد برخلاف نظم عمومی بوده و یا یکی از طرفین فاقد اهلیت کامل قانونی باشد توافق به عمل آمده نامعتبر است.

شش منطقه ی دیگر شاهد اختلاف از نظر تعداد و نوع محدودیتها هستند، آفریقای مرکزی نمونه خوبی است در حالیکه جمهوری دموکراتیک کنگو با اعلان 3 محدودیت دارنده کمترین تعداد محدودیت هاست کشور توگو با اعلام 7 محدودیت بیشترین تعداد محدودیتها را داراست. توگو تنها نظام اقتصادی آفریقای مرکزی در نمونه های مورد بررسی است که به دادگاهها حق امتناع از اجرای قرارداد به لحاظ عدم کفایت عوض را اعطا می‌کند. به علاوه تنها دو کشور از پنج کشور مورد بررسی در منطقه آفریقای مرکزی محدودیتی بر شروط مندرج در قراردادهای استاندارد اعمال نمی‌کنند این در حالیست که تمامی پنج کشور مورد بررسی فسخ ارادی، شروط انتخاب قانون حاکم، اسقاط مسئولیت در خصوص شروط ضمنی تا بدان جا که فروشنده با حسن نیت باشد، را تجویز می‌کنند.

در میان تمامی مناطق مورد بررسی تنها سه نظام اقتصادی شروط انتخاب قانون حاکم در قراردادهای بین المللی را ممنوع اعلام می‌دارند تمامی این سه نظام اقتصادی- برزیل، کلمبیا، اروگوئه- در منطقه آمریکای لاتین و کارائیب واقع شده اند.

حتی در جایی که آزادی قراردادی به میزان معتنابهی وجود دارد، حل و فصل طولانی اختلافات قراردادی می‌تواند محدودیتهای ضمنی بر این اصل اعمال نماید. بدون سیستم حل و فصل اختلاف که به صورت معقولی از سرعت برخوردار باشد معنای آزادی قراردادی از بین می‌رود. طرفین ممکن است قادر به انعقاد قرارداد با شروط خاص خود باشند، اما زمان طولانی حل و فصل اختلافات قراردادی نهایتا مانع اجرایی شدن این اختیار طرفین خواهد شد.

در کشور سنگاپور طرفین نه تنها از قدرت مذاکراتی وسیع برخوردارند بلکه می‌توانند مطمئن باشند که قرارداد آنها به درستی اجرا می‌شود. این کشور محدودیتهای اندکی بر اصل آزادی قراردادی اعمال نموده و حل و فصل یک دعوای تجاری نمونه در دادگاههای آن کشور – از مرحله ی ثبت پرونده تا اجرای قرارداد – آنگونه که از سوی نشریه Doing Business برآورد شده (نمودار 11.3)، حدوداً 150 روز به طول می انجامد که بهترین عملکرد جهانی در این رابطه است.

در کشور سریلانکا نیز محدودیتهای اندکی مشابه سنگاپور بر آزادی قراردادی اعمال می شود، ولی حل و فصل یک دعوای تجاری نمونه در دادگاههای این کشور 1318 روز – تقریباً 4 سال – به طول می انجامد. طرفین ممکن است شروط مختلفی را در قرارداد خود بگنجانند ولی فرآیند طولانی اجرای قرارداد ممکن است کارآمدی این شروط را از اثر بیاندازد. فرآیند کند حل و فصل اختلافات قراردادی مانع عملی کردن اصل آزادی قراردادی می شود.

جمهوری دموکراتیک کونگو نمونه ی دیگری است که فرآیند طولانی اجرای قرارداد مانع عملی شدن اصل آزادی قراردادی می شود. هرچند این سیستم حقوقی اصل آزادی قراردادی را تنها در 3 زمینه تعیین آتی ثمن قراردادی، عدم مسئولیت قراردادی در رابطه با تقصیر سنگین و نظم عمومی محدود می سازد ولی حل و فصل اختلافات نمونه 610 روز – حدود دو سال – در آن سیستم به طول می انجامد. پاکستان نیز سیستم مشابهی است در حالیکه تنها 4 محدودیت بر اصل آزادی قراردادی شناخته شده است، حل و فصل اختلافات نمونه در دادگاههای کراچی 976 روز – حدود سه سال – به طول می انجامد.

اصل آزادی قراردادی و اجرای بهینه ی قرارداد از نظر زمان رسیدگی، عموماً به هم وابسته محسوب می شوند؛ همانگونه که در نمونه های فوق نشان داده شد، یکی از این دو بدون دیگری بی معنی خواهد بود.  با این حال، با کشورهایی مواجه هستیم که فاقد نظامی بهینه در مورد این دو هستند. کشور یونان نمونه ی روشنی است. این کشور نه تنها یکی از بالاترین میزان استثنائات وارده بر اصل آزادی قراردادی را داراست (7 مورد)، بلکه یکی از طولانیترین فرآیندهای حل و فصل اختلافات قراردادی را داراست. حل و فصل اخلافات قراردادی نمونه در آتن 1580 روز – بیش از 4 سال – به طول می انجامد. همچنین، در کشور تونس که بالاترین میزان استثنائات وارده از اصل آزادی قراردادی را داراست (8 مورد)، اجرای قرارداد 565 روز – حدود دو سال – به طول می انجامد.

پروسه ای که برای اجرای بهینه قرارداد از نظر رسیدگی باید طی شود شامل مراحل ذیل است:

با عنایت به توضیح بالا درخصوص عدم امکان جدایی اصل آزادی قراردادی و اجرای بهینه قرارداد از نظر زمان رسیدگی،توضیح ذیل در خصوص پروسه 40 مرحله ای که باید برای رسیدگی به یک دعوی طرح شده طی شود ارایه می گردد:

- ثبت دادخواست و...:

1-  خواهان تقاضای پرداخت می نماید:خواهان یا وکیلش بطور کتبی یا شفاهی،اجرای مفاد قرارداد را از خوانده درخواست می نماید.

2-  خواهان وکیل استخدام می کند.دادخواست تهیه وثبت می شود و هزینه دادگاه پرداخت می شود.

3-  پرونده در دادگاه ثبت می شود.شماره ثبت گرفته می شود و پرونده نزد قاضی ارجاع می شود.

4-  قاضی دادخواست و لوایح را مورد بررسی قرار می دهد تا از لحاظ شکلی و... مشکلی نداشته باشد و درصورت صحیح بودن آن را تایید می کند.

5-  قاضی دادخواست و لوایح را برای اطلاع خوانده به مامور ابلاغ تحویل می دهد.

6-  مامور تلاش می کند که ابلاغ به طور واقعی صورت گیرد.اگر خواهان تامین بخواهد، کتبا از دادگاه درخواست می کند و دادگاه در این باره تصمیم اتخاذ می نماید.

7-  توسط خواهان ضمانتی برای جبران خسارت بابت تامین خواسته به دادگاه داده می شود.

8-  دستور توقیف و یا تامین صادر می شود.

9-  اموال تحت نظارت و کنترل مامور در می آید.

- رسیدگی:

10-خوانده لایحه دفاعیه خود را ثبت می کند.

11-خواهان جواب لایحه دفاعیه خوانده را دوباره می دهد که ممکن است شامل استماع شهادت شهود یا اخذ نظریه کارشناس باشد یا نباشد.

12-تاخیر در برگزاری جلسه به دلیل ارایه مدارک جدید و ارجاع کار به کارشناسی.

13-ابلاغ دستور ارجاع به کارشناسی به طرفین،وصول نظریه کارشناسی و تعیین وقت برای میانجیگری

14-انجام میانجیگری،قاضی طرفین را به سازش دعوت می کند،ایرادات خوانده استماع می شود و دادگاه درباره ایرادات تصمیم گیری می کند.

- تعیین وقت رسیدگی:

15-تعویق جلسه به دلیل فراهم آوری اسناد و مدارک.

16-استماع شفاهی،دادگاه صحبتهای طرفین را بصورت شفاهی مورد استماع قرار می دهد و شهود و کارشناسان می توانند دعوت شوند.

17-تعویق جلسه، بخاطر ارایه ادله جدید و....

- تعیین وقت برای...

18- بیان آخرین اظهارات.

19-رای نوشته می شود.

20-رای دادگاه ثبت می شود.

21-دادگاه به طرفین اعلام می کند که رای آماده است.

22-خواهان رای را دریافت می کند.(که 100 %   به نفع اوست)

23-خوانده از مفاد رای آگاه می شود.مهلت تجدید نظرخواهی از تاریخ اطلاع خوانده شروع می شود.(درایران از تاریخ ابلاغ)

24-مهلت تجدیدنظر آغاز و خوانده تصمیم می گیرد اعتراض نکند و خواهان تصمیم می گیرد رای را به اجرا بگذارد.

25-هزینه های دادرسی به علت محق بودن خواهان به او پرداخت می شود.

- خواهان وکیل استخدام می کند:

26-خواهان به بخش اجرای احکام مراجعه می کند و تقاضای صدور دستور اجرا می کند.

27-هزینه های اجرا پرداخت می شود.

28-قاضی دستور اجرا را به رای خود ضمیمه می کند و به مامور اجرا ابلاغ می کند.

29-از خوانده درخواست می شود که داوطلبانه مفاد رای را به اجرا بگذارد.

30-اموال خوانده مورد شناسایی قرار می گیرد.

31-به سایر طلبکاران اطلاع داده می شود.

32-اموال منقول خوانده توقیف می شود.

33-گزارش توقیف به قاضی دادخ می شود.

34-اموال خوانده مورد ارزیابی(قیمت گذاری) قرار می گیرد.

35-مراتب مزایده برگزار می شود.(آگهی و...)

36-اموال از طریق مزایده به فروش گزارده می شود.

37-صحت مزایده را قاضی مورد تایید قرار می دهد.

38-مراتب به خوانده و دیگر ذینفعان اعلام می شود.

39-هزینه های اجرا که توسط خواهان پرداخت شده بود، توسط خوانده پرداخت می شود.

40-پرداخت به خواهان از محل فروش اموال صورت می گیرد.

• وضعیت ایران و روند آتی

در ابتدا به بررسی اصل آزادی قراردادی بر مبنای نظریه مرحوم دکتر ناصر کاتوزیان بعنوان پدر علم حقوق ایران می پردازیم و سپس وضعیت ایران در تحقیقات تیم Doing Business را بصورت مختصر ارایه و وضعیت رنکینگ ایران را مطرح می کنیم.

اصل آزادی قراردادی در حقوق ایران بوسیله ماده 10 قانون مدنی اعلام شده است. بموجب این ماده: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‌اند، در صورتی که خلاف صریح قانون نباشد، نافذ است». پس، جز در مواردی که قانون مانعی در راه نفوذ قرار داد ایجاد کرده است، اراده اشخاص حاکم بر سرنوشت پیمانهای ایشان است و آزادی اراده را باید به عنوان «اصل» پذیرفت.

نمی‌توان ادعا کرد که مفاد این ماده در حقوق ما پیشینه تاریخی ندارد و ابداع نویسندگان قانون مدنی یا ثمره تقلید از حقوق اروپایی است، زیرا فقیهان امامیه، دست کم در مبحث شرط، از همین اصل پیروی می‌کرده‌اند و عقد صلح در مقام معامله وسیله تأمین آزادی اراده در قراردادها بوده است. گروهی از مفسران و فقیهان نیز وفای به همه عقودی را که بر خلاف اخلاق و عقل و شرع نباشد واجب دانسته‌اند. با وجود این، بنظر می‌رسد که ماده 1134 قانون مدنی فرانسه نیز الهام بخش نویسندگان قانون مدنی قرار گرفته است و نفوذ حقوق اروپایی را در این زمینه نباید انکار کرد.

به هر حال، این اصل در نظر قانونگذار فرانسه یکی از نتایج اصل حاکمیت اراده بوده است: بدین معنی که، چون اراده شخص خود به خود محترم و دارای اثر حقوقی است، نفوذ عقد نیز نیاز به تصریح قانونگذار ندارد و اشخاص آزادند تا چنانکه می‌خواهند هم پیمان شوند. ولی، باید دانست که پذیرفتن «اصل آزادی قراردادی» مستلزم اعتقاد به افکار فرد گرایان درباره «حاکمیت اراده» نیست. در حقوق کنونی همه کم و بیش پذیرفته‌اند که حکومت واقعی با قانون است، ولی فایده‌های عملی احترام به پیمانها باعث شده است که «آزادی قراردادی» به عنوان اصل پذیرفته شود و مبنای واقعی آن ملاحظه‌های اجتماعی و مصلحت اندیشی اقتصادی است.

از اصل آزادی قراردادی در ایران چهار نتیجه اساسی گرفته می‌شود:

1 اشخاص می‌توانند قرارداد را، تحت هر عنوان که مایل باشند، منعقد سازند و نتایج و آثار آن را به دلخواه معین کنند. قانون مدنی آثار و شرایط پاره‌ای از عقود را که اهمیت اقتصادی و اخلاقی ویژه‌ای داشته به تفصیل پیش بینی کرده است. به همین مناسبت نیز این گروه را «عقود معین» می‌گویند: مانند عقد بیع و اجاره و صلح و هبه و وکالت و قرض. ولی، باید دانست که پیش بینی این نهادهای حقوقی بدان معنی نیست که اشخاص ناچار باشند یکی از آنها را برای هر پیمان برگزینند و تنها از این راه است که می‌توانند روابط مالی و اخلاقی خویش را تنظیم کنند. از اصل آزادی قراردادی در عقود معین نیز برای گسترش دادن به حکومت اراده می‌توان سود برد. زیرا، هدف اصلی از وضع ماده 10 این است که، در موارد اجمال یا سکوت قانون، اراده دو طرف عقد حاکم بر روابط ایشان باشد و از این لحاظ بین عقود معین و سایر قراردادها تفاوتی وجود ندارد.

2 عقد با تراضی واقع می‌شود و تشریفات خاص ندارد و دو طرف آن ناگزیر از بکار بردن واژه‌های معین نیستند. بیان اراده وسیله دست یافتن به خواسته‌های واقعی آنان است و با هر لفظ و حرکت که انجام شود اثر دارد. تشریفات دیگر، مانند حضور شاهد یا تنظیم سند، ضروری نیست و نیروی الزام‌آور عقد به آن ارتباط ندارد.

3 دو طرف عقد ملزم به رعایت آن هستند. بایستی پیمان خویش را محترم دارند و تعهد ناشی از آن را اجرا کنند. دادگاه نیز، به بهانه اجرای عدالت و انصاف، حق ندارد شرایط عقد را تعدیل یا مدیون را از آنچه به عهده دارد معاف کند.

4 اثر عقد محدود به کسانی است که در تراضی دخالت داشته‌اند و دیگران از آن سود و زیان نمی‌برند. آزادی هر شخص محدود به آزادی دیگران است و هیچکس نمی‌تواند، جز در موارد استثنایی، تعهدی بر دیگری تحمیل کند یا به سود او حقی بوجود آورد.

در حدود آزادی اراده گفته شد که اصل آزادی قراردادی به عنوان یک وسیله مفید اجتماعی پذیرفته شده است. پس، هر جا که از این وسیله نمی‌توان استفاده مطلوب را برد، قانون آن را محدود می‌سازد. چنانکه در ماده 10 قانون مدنی نیز نفوذ قراردادهای خصوصی منوط بر این شده است که مخالف صریح قانون نباشد و در ماده 975 همان قانون آمده است که:«محکمه نمی‌تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که بر خلاف اخلاق حسنه بوده و یا بواسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا بعلت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می‌شود بموقع اجرا گذارد، اگر چه اجراء قوانین مزبور اصولا مجاز باشد.

در اثر دخالت روز افزون دولت در امور اقتصادی، مفهوم نظم عمومی گسترش فراوان یافته و به همان نسبت از آزادی دو طرف قرارداد کاسته شده است. علت‌های بطلان قراردادها رو به فزونی است و بیشتر شرایط عقودی که جنبه اجتماعی دارد از طرف دولت به اشخاص تحمیل می‌شود.

بطور کلی «آزادی قراردادی» تا جایی محترم است که با نظام اجتماعی و حقوقی تعارض نداشته باشد.

برای روشن شدن قلمرو اصل «آزادی قراردادی» بهتر این است که مبانی محدود کننده اراده را بشناسیم که در بخشهای اولیه 10 مورد از عاملهای محدودیت آزادی قراردادی که در تحقیقات تیم Doing Business برای مطالعه موردی استفاده شده اند را مورد بررسی قرار داده ایم اما اقسام این عامل‌ها در مبانی حقوقی ایران گذشته از مواردی که اشخاص در پیمانهای خصوصی آزادی خویش را محدود می‌سازند، عامل خارجی که آزادی قراردادها را محدود می‌سازد یکی از این سه عنوان را داراست: 1) قانون 2) نظم عمومی 3) اخلاق حسنه.

باید دانست که این سه عامل را نباید بکلی از یکدیگر مستقل دانست: علاوه بر ارتباط نزدیکی که بین دو مفهوم نظم عمومی و اخلاق حسنه وجود دارد، قانون نیز با آن دو مربوط است.

از اصل آزادی قراردادی در ایران، دو قاعده مهم بدست می‌آید:

1 اشخاص در بستن قرارداد یا خودداری از آن آزادند: یعنی، هیچ کس را نمی‌توان مجبور کرد که طرف عقدی قرار گیرد، یا از بستن قراردادی که مایل به آن است خودداری کند.

2 هر کس آزادانه می‌تواند طرف قرارداد خویش را انتخاب کند و مفاد عقد و تعهدات ناشی از آن را به دلخواه معین سازد.

این دو قاعده، در اثر نفوذ نظریه‌های اجتماعی و دخالت روز افزون دولت در امور اقتصادی و به ویژه گرفتاری‌های ناشی از دو جنگ جهانی حدود و استثناهای فراوان یافته است.

گفته شد که اصل آزادی اراده در جایی قابل احترام است که هم پیمانان در سطح اقتصادی برابر قرار گیرند و ضعیف از فرط اضطرار ناچار به پذیرفتن تمام شرایط قوی نباشد، وگرنه دولتها ناگزیرند، تا با وضع مقررات خاص، از ناتوان در برابر توانا حمایت کنند و بدین تمهید تساوی دو طرف عقد را تأمین کنند. حدود آزادی اراده را نیز، بر مبنای قواعد یاد شده، می‌توان به دو گروه تقسیم کرد: 1) حدود آزادی اراده در انعقاد قراردادها 2) حدود آزادی اراده در تعیین مفاد و آثار قراردادها.

در فرض دوم، دو طرف قرارداد در انعقاد آن آزادی کامل دارند، ولی نمی‌توانند اثر عقد را به میل خود تغییر دهند. در حالی که، در فرض نخست، این اختیار نیز وجود ندارد و به حکم قانون تعهداتی بر شخص تحمیل می‌شود که تنها صورت قراردادی دارد و متکی به رضای او نیست.

نتیجه تحقیقات و بررسیهای تیم  Doing Business در مورد ایران بشرح ذیل است:

محدودیتهای لحاظ شده و لحاظ نشده در اصل آزادی قراردادی در حقوق ایران:

از محدودیتهای ده گانه ذکر شده، حقوق ایران فقط 5 محدودیت را بشرح ذیل در اصل آزادی قراردادی خود لحاظ می نماید:

1-  انتقال اموال غیر منقول: که در این مورد، اتباع خارجی حق تملک ندارند مگر اینکه سرمایه گذاران خارجی در قالب تشویق و حمایت از سرمایه گذاری خارجی مطابق مصوبه سال 1383  هیئت وزیران وارد ایران شوند و با سرمایه گذاری در ایران، دست به تملک بزنند.

2-  انتخاب قانون حاکم: اشخاص ایرانی در قراردادهای بین المللی که مرتبط با ایران است و محل اجرای آن در ایران است نمی توانند قانون خارجی را حاکم بدانند.بر اساس قانون ایران تنها زمانی می توان قانون خارجی را انتخاب نمود که دو طرف خارجی باشند.

3-  شروط تحدید کننده مسئولیت بعنوان مثال مسئولیت ناشی از بی احتیاطی:  چنانچه مسئولیت ناشی از اقدام عمومی فرد باشد یا صدمه وارده بدنی باشد، شرط تحدید کننده مسئولیت پذیرفته نخواهد شد.

4-  قراردادهای الحاقی(بخاطر انحصاری بودن فعالیت یا قدرت بالای سازمان،متن قرارداد از پیش نوشته شده است و طرف دیگر باید آن را امضاء کند یا از انعقاد قرارداد صرف نظر کند و در واقع حق هیچگونه اعمال نظری ندارد): در اینخصوص محدودیتهایی تبیین شده است مانند حمایتهای مندرج در قانون کار و یا قانون حمایت از حقوق مصرف کننده.

5-  نظم عمومی، احیاء، اکراه،فساد و استیفاء نامشروع: که بطور کامل این محدودیتها لحاظ می گردند.

پنج محدودیتی که در اصل آزادی قراردادی در ایران لحاظ نمی شوند بشرح ذیل می باشند:

1-  نرخ بهره

2-  تعیین ثمن در قراردادهای آینده(بدین معنی که قرارداد الان بسته شود ولی زمان لازم الاجرا شدن پرداخت ثمن در آینده باشد مثل پیش فروش آپارتمان درال ساخت)

3-  مشروط یکطرفه که ناشی از قدرت چانه زنی بالای یکطرفه می باشد

4-  ضمانت نامه ها

5-  فسخ قرارداد(بخصوص در قراردادهای کار)

فرضیه هایی که در بررسی تیم Doing Business در مورد ایران مد نظر بوده بشرح ذیل می باشد:

مثال مورد بررسی حالتی است که یک قرارداد فروش میان دو تاجر داخلی نقض شده است و فرضیه های بررسی شامل موارد ذیل است:

1-  فروشنده و خریدار در بزرگترین شهر تجاری اقامت دارند.

2-  خریدار سفارش کالای ساخت داخل می دهد اما به هر دلیلی از پرداخت هزینه امتناع می ورزد.

3-  ارزش خواسته یا دعوا، دو برابر درآمد متوسط یا معادل 5 هزار دلار آمریکاست.(هرکدام که بیشتر باشد)

4-  فروشنده قبل از رفتن به دادگاه، خواهان تامین خواسته می باشد.

5-  اظهار نظر در مورد کیفیت کالا، نیازمند اخذ نظر کارشناسی است.

6-  دادگاه به نفع فروشنده رای می دهد و تجدید نظرخواهی هم وجود ندارد.

7-  رای دادگاه از طریق فروش اموال منقول خریدار به اجرا در می آید.

پروسه ای که برای اجرای بهینه قرارداد در حقوق ایران از نظر رسیدگی، زمان و هزینه باید طی شود به شرح ذیل می باشد:

با عنایت به توضیحات بالا درخصوص عدم امکان جدایی اصل آزادی قراردادی و اجرای بهینه قرارداد از نظر زمان رسیدگی،نتیجه حاصل در خصوص مراحل اجرای بهینه قرارداد در حقوق ایران همان پروسه 40 مرحله ای می باشد که قبلا برای رسیدگی به یک دعوی طرح شده مطرح گردید.

این پروسه 40 مرحله ای مطابق جدول فوق از نظر زمان برای سه سرفصل اصلی بشرح ذیل می باشد:

1-  ثبت دادخواست و تعیین وقت حدود 30 ورز

2-  رسیدگی حدود 295 روز

3-  اجرا حدود 180 روز

که در نتیجه مدت زمان کل اجرای بهینه قرارداد در حقوق ایران حدود 505 روز است و در مقایسه با میانگین مدت زمان مورد نیاز اجرای بهینه قرارداد در خاورمیانه و آفریقای جنوبی - حدود 658 روز – دارای شرایط بهتری در این مورد می باشد.

و از نظر هزینه برای سر فصهای مذکور شرایط زیر را داراست:

1-  ثبت دادخواست و تعیین وقت حدود 10 درصد مبلغ مورد ادعا

2-  رسیدگی حدود 2 درصد مبلغ مورد ادعا

3-  اجرا حدود 5 درصد مبلغ مورد ادعا

که در نتیجه مبلغ کل اجرای بهینه قرارداد در حقوق ایران حدود 17 درصد مبلغ مورد ادعا است و در مقایسه با میانگین هزینه مورد نیاز اجرای بهینه قرارداد در خاورمیانه و آفریقای جنوبی - حدود 24.8 درصد مبلغ مورد ادعا – دارای شرایط بهتری در این مورد نیز می باشد.

و از نظر پروسه اجرای بهینه قرارداد نیز همانطور که گفته شد تعداد 40 فرایند در ایران و البته اکثر کشورهای دیگر جهان لازم است درحالیکه در خاورمیانه و آفریقای جنوبی، 44 فرایند در پروسه اجرای بهینه قرارداد تا رسیدن به نتیجه طی می شود.

بطور کلی طبق این پژوهش وضعیت ایران از نظر تعداد محدودیتهای قراردادی و زمان اجرای بهینه قرارداد در بین چند نمونه مورد بحث بشرح ذیل است:

طبق جدول فوق کشور تونس با 8 محدودیت و جمهوری دموکرات کنگو با 3 محدودی، بیشترین و کمترین محدودیتهای مرتبط با اصل آزادی قراردادی را دارا هستند و کشورهای یونان با 1580 روز و سنگاپور با 150 روز، بیشترین و کمترین مدت زمان لازم برای اجرای بهینه قرارداد را دارا هستند.

در این میان ایران از نظر تعداد محدودیت با 5 محدودیت و مدت زمان اجرای بهینه قرارداد برابر 505 روز دارای شرایط نسبتا خوب و ایده آلی در میان نمونه های بررسی شده برای سرمایه گذاری داخلی و خارجی دارا می باشد زیرا هرچه تعداد محدودیتها و مدت زمان اجرای بهینه قراردادها کمتر باشد نشانه رعایت بیشتر اصل آزادی قراردادی است که برای عوامل اقتصادی دارای جاذبه بیشتری می باشد.

نتیجه گیری کلی؛

اصل آزادی قراردادی و اجرای بهینه ی قرارداد در تجارت و به تبع آن در اقتصاد حائز اهمیت می باشند. اعمال آزادی قراردادی از سوی طرفین برخوردار از قدرت تجارتی و تعاملی برابر و آگاه از شرایط بازار، به افزایش کارآمدی در تخصیص منابع، افزایش رفاه و امنیت فردی و ایجاد کارآمدی در بازار، می انجامد. اجرای بهینه ی قرارداد از مجرای تاثیر بر تصمیمات فعالان تجاری موجب افزایش سرمایه گذاری می شود. با افزایش سرمایه گذاری نهادهای مقبول قضایی نیز می توانند در رشد و توسعه اقتصادی مشارکت نمایند. در واقع،  دادگستری کارآمد از مجرای به دست دادن چهارچوب زمان مند، ساختارمند و با نظم حل و فصل اختلافات، ثبات و رشد اقتصادی را تقویت می کند. به علاوه، اجرای بهینه ی قراداد برای حصول آزادی قراردادی واقعی ضروری است. حتی اگر قوانین آزادی قراردادی وسیعی برای طرفین پیش بینی نموده باشند، درصورت فقدان سیستم اجرای بهینه ی قرارداد، این آزادی قراردادی تا حد زیادی نابود خواهد شد. بدون وضع سیستم اجرای بهینه، پیش بینی پذیری بازار (امری که برای بنگاههای فعال در بازار اهمیت فراوانی دارد) از میان خواهد رفت و درنتیجه آن میزان سرمایه گذاری داخلی و خارجی کاهش یافته و اقتصاد دچار رکود می شود.

معنی واژه ها:

تامین خواسته:در امان بودن مال مورد خواسته(توقیف مال مورد خواسته)

استیفاء نامشروع:دارا شدن بلا جهت مال

مداقه:دقت نمودن

تدلیس: فریب و نیرنگ

اکراه:اجبار

منابع و ماخذ:

Doing business 2015

اصل آزادی قراردادی نوشته مرحوم دکتر ناصر کاتوزیان